Ibagué de fiestas y el alcalde en la feria de los contratos chuecos

Mientras que propios y extraños están alistándose para disfrutar el festival folclórico colombiano en Ibagué, el alcalde de la ciudad Andrés Fabián Hurtado Barrera, es denunciado por violar la regulación que sostiene las licitaciones, para al parecer favorecer un contratista en especial. cambioin.com el portal de las noticias había denunciado este hecho y hasta había dado el nombre del ganador.

Informe especial cambioin.com

La licitación que por 14 mil millones de pesos, pretende entregar por estos días la alcaldía de Ibagué, para pavimentar algunas vías en la ciudad dañadas por el IBAL, la misma que este medio de comunicación digital dijo que esta dirigida para la empresa Asfaltemos o sus dueños, los ingenieros Andrés Eduardo Trujillo Arango, y su socio Héctor Fabián Morales, ahora aparece un abogado de la ciudad que denunció el proceso porque efectivamente viola los principios de contratación que favorecerían un proponente en especial.

A continuación cambioin.com el portal de las noticias transcribe los apartes más importantes de la acción legal interpuesta por el abogado Luis Felipe Aranzalez Bravo:

Ibagué, 22 de junio de 2022.

Señor, Andrés Fabián Hurtado Barrera Alcalde Municipal de Ibagué
[email protected]
E.S.D.

Señor,
Diego Fernando Herrán Triana Secretario de Infraestructura de Ibagué
Ordenador de Gasto
E.S.D.

Asunto: Solicitud de revocatoria directa de la resolución de apertura número 2300-0074 del 18 de Mayo de 2022 y el pliego de condiciones definitivo dentro del proceso de licitación pública número AI-LOP-2462-2022, cuyo objeto es "ejecutar a precios unitarios las obras y actividades necesarias para la conservación, mantenimiento y rehabilitación de la malla vial para la optimización de la infraestructura vial vibrante y sostenible del municipio de Ibagué"

El suscrito Luis Felipe Aranzalez Bravo, domiciliado en la ciudad de Ibagué, Tolima, abogado en ejercicio, y en calidad de ciudadano y ejerciendo las potestades legales de control social a la inversión de recursos públicos de acuerdo con lo reglado por los artículos 60 y siguientes de la Ley 1757 de 2015, me permito presentar solicitud de revocatoria directa de los actos administrativos enunciados y en general del mismo proceso de licitación pública referenciado, por considerar como ciudadano veedor de la inversión pública que con este proceso se violan los principios de planeación, legalidad, inversión adecuada de los recursos públicos, selección objetiva, transparencia, entre otros aplicables que se fundamentarán integralmente en el devenir del presente documento.

En mérito de lo anterior y para una mayor inteligibilidad de la solicitud que se discute, dividiré mis argumentos en los siguientes títulos: I. La función de control social ciudadano. II. causales de revocatoria directa y su deber/obligación para los funcionarios públicos. III. motivos de violación normativa que sustentan la solicitud de revocatoria directa. IV. solicitud V. consecuencias de permanecer en vigencia de actos administrativos viciados de nulidad. VI. notificaciones.

I. La Función de control social ciudadano

A voces del Ministerio del Interior, el control social es el derecho y un deber que tienen todas y todos los ciudadanos, individual o colectivamente, a vigilar y fiscalizar la gestión pública con el fin de acompañar el cumplimiento de los fines del Estado, promover y alcanzar la realización de los derechos y buscar la consolidación de la democracia y la gobernabilidad, teniendo clara la importancia de brindar mecanismos que permitan a los ciudadanos ser partícipes de la toma de decisiones para bienestar de sus comunidades, y permitiéndoles de esta forma empoderarse de los asuntos del Estado.

En igual caso, el artículo 60 de la Ley 1757 de 2015, conceptúa la función de control social de la siguiente forma:

"Artículo 60. Control social a lo Público. El control social es el derecho y el deber de los ciudadanos a participar de manera individual o a través de sus organizaciones, redes sociales e instituciones, en la vigilancia de la gestión pública y sus resultados.

Quienes ejerzan control social podrán realizar alianzas con Organizaciones No Gubernamentales, fundaciones, universidades, gremios empresariales, medios de comunicación y entidades afines para fortalecer su ejercicio, darle continuidad y obtener apoyo financiero, operativo y logístico.

De igual manera, podrán coordinar su labor con otras instancias de participación a fin de intercambiar experiencias y sistemas de información, definir estrategias conjuntas de actuación y constituir grupos de apoyo especializado en aspectos jurídicos, administrativos, y financieros".

Acorde con la descripción legal, el control social al sector público se materializa en el desarrollo de los deberes de cada ciudadano colombiano, pero, además, en el deber de estos de participar, ya sea de forma individual o colectiva, ejerciendo la vigilancia de la gestión pública en todas sus aristas y evaluando sus resultados.

Ahora, en referencia al objeto principal del Control Fiscal, la misma norma en cita, estableció:

"Artículo 61. Objeto del control social. El control social tiene por objeto el seguimiento y evaluación de las políticas públicas y a la gestión desarrollada por las autoridades públicas y por los particulares que ejerzan funciones públicas. La ciudadanía, de manera individual o por intermedio de organizaciones constituidas para tal fin, podrá desarrollar el control social a las políticas públicas y a la equitativa, eficaz, eficiente y transparente prestación de los servicios públicos de acuerdo con lo establecido en la regulación aplicable y correcta utilización de los recursos y bienes públicos.

En materia de servicios públicos domiciliarios el control social se sujetará al régimen contenido en la Ley 142 de 1994 y las normas que la complementen, adicionen y/o modifiquen."

En colindancia con lo anterior, el control social busca a través de la vigilancia de la gestión pública, velar por la correcta inversión de los recursos públicos y garantizar

la correcta gestión del servicio a la comunidad a través de la participación de los ciudadanos a lo largo del territorio nacional. En cuanto a la correcta inversión de los recursos del erario, es preciso indicar que su control inicia desde la misma fase precontractual, dirigido a que las entidades inviertan en proyectos planeados, sin sobre precios, transparentes, objetivos y legalmente formulados, haciendo de este mecanismo de participación ciudadana una forma de empoderamiento de ciudad, pues lo público funciona con lo que el constituyente originario, el soberano, el pueblo, aporta al sistema público para su funcionamiento.

En referencia al alcance del ejercicio de control social a lo público, el mismo no es ilimitado, a contrario sensu se encuentra regulado en la misma Ley 1757 de 2015, que reza:

"Artículo 62. alcance del control social. Quien desarrolle control social podrá:

a) Solicitar la información pública que se requiera para el desarrollo de su labor, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;

b) Presentar observaciones de la labor desarrollada al ente encargado de la política pública; c) Presentar peticiones, denuncias, quejas y reclamos ante las autoridades competentes.

d) Presentar acciones populares en los términos de la Ley 472 de 1998;

e) Presentar acciones de cumplimiento en los términos de la Ley 393 de 1997; f) Presentar Acciones de Tutela en los términos del Decreto número 2591 de 1991; g) Participar en Audiencias Públicas ante los entes que las convoquen; h) Hacer uso de los recursos y acciones legales que se requieran para el desarrollo del control social".

De acuerdo con lo anterior, en el presente documento, se utilizan los mecanismos dispuestos por el mismo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo vertido en la Ley 1437 de 2011, como mecanismo previo, para que la entidad de forma directa revoque los actos que afectan la transparencia, objetividad, legalidad, adecuada inversión de los recursos públicos y en general proceda a ajustar sus actos a derecho, como medio previo a la utilización de acciones contenciosas administrativas en defensa del erario público y de la ciudad de Ibagué.

Descendiendo a la contratación pública, la Ley 80 de 1993 ha garantizado desde siempre la participación ciudadana en el desarrollo de todas las modalidades de contratación pública, con la finalidad que sus ciudadanos hagan parte activa en la inversión social, política y administrativa de su ciudad o departamento, exigiendo resultados idóneos a los particulares que de forma temporal ocupan cargos públicos políticos según los planes de desarrollo de cada gobierno.

Es así como el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública reguló lo siguiente sobre las visitas de entes de control y participación comunitaria de control social, a saber:

"Artículo 63. de las visitas e informes. La procuraduría adelantará visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que demande la protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administración pública.

Durante las visitas, cuya realización se divulgará ampliamente, se oirá a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dará oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y presenten las quejas que a bien consideren.

Las conclusiones de las visitas se dejarán en informes escritos que se pondrán en conocimiento de la comunidad respectiva y de ellos se correrá traslado a los jefes de las entidades y a quienes aparezcan implicados en la comisión de conductas antijurídicas.

Copias de tales informes se enviarán a la Fiscalía General de la Nación o a la delegada respectiva para que éstas, si es del caso, den cumplimiento a la función de que trata el artículo siguiente".

El visitador exigirá a los administrados identificarse y les advertirá de las consecuencias de la formulación de denuncias temerarias.

“Artículo 66. de la participación comunitaria. Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano.

Las asociaciones civicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, podrán denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos u omisiones de los servidores públicos o de los particulares, que constituyan delitos, contravenciones o faltas en materia de contratación estatal. Las autoridades brindarán especial apoyo y colaboración a las personas y asociaciones que emprendan campañas de control y vigilancia de la gestión pública contractual y oportunamente suministrarán la documentación e información que requieran para el cumplimiento de tales tareas.

El Gobierno Nacional y los de las entidades territoriales establecerán sistemas y mecanismos de estímulo de la vigilancia y control comunitario en la actividad contractual orientados a recompensar dichas labores.

Las entidades estatales podrán contratar con las asociaciones de profesionales y gremiales y con las universidades y centros especializados de investigación, el estudio y análisis de las gestiones contractuales realizadas".

En desarrollo del control ciudadano, el Decreto 1082 de 2015 y la Ley 1474 de 2011, obligaron a la convocatoria directa de veedurías ciudadanas y entes de control social o personas que ejercen control social de forma independiente, para que participaran de forma activa en el desarrollo precontractual de los procesos de contratación, siendo que su convocatoria tanto en el pliego de condiciones como en el acto administrativo de apertura se tornó obligatorio so pena de incumplir el procedimiento administrativo establecido.

Para el caso en concreto, en la Licitación Pública No. AI-LOP-2462-2022, emitido por la Secretaria de Infraestructura de la Alcaldía de Ibagué, se convocó de forma expresa a las veedurías ciudadanas y organismos de participación ciudadana tanto colectiva como individual, para ejercitar el control social, según lo dejo visto la Resolución de Apertura No. 2300-000074 del 18 de mayo de 2022, veamos:

Artículo sexto. veedurías ciudadanas: convocar a las diferentes veedurías ciudadanas, asociaciones civicas, comunitarias, de profesionales, benéficas o de utilidad común, gremiales, universidades y centros especializados de investigación, para que realicen control social al presente proceso de selección, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 66 de la Ley 80 de 1993.

Finalmente, podemos colegir que, el control social es la piedra angular de la participación ciudadana, y a través de este, se busca que la comunicación entre la ciudadanía y las instituciones sea constante y activa permitiendo así que el control social sea visto como el proceso fundamental de acompañamiento, garantía y transparencia en la lucha contra la corrupción. De igual forma, busca conseguir que las instituciones vean a los veedores como aliados directos en el cumplimiento de los objetivos de un Estado social de derecho igualitario y participativo.

II. Causales de revocatoria directa y deber/obligación para los funcionarios públicos y su deber/obligación para los funcionarios públicos.

La revocatoria unilateral de los actos administrativos, ya sea de forma oficiosa o a solicitud de parte, tiene positivizado su procedimiento y requisitos en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fue vertido en la Ley 1437 de 2011 y a la letra señala:

"Capítulo IX. Revocación directa de los actos administrativos.

Artículo 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. (...)" (Resaltado ajeno al texto legal).

De acuerdo con la concepción normativa, la revocatoria directa es un instituto jurídico a través del cual la administración, ya sea de oficio o a petición de parte, extraiga del tránsito jurídico un acto administrativo sobre la base que el mismo se opone a la Constitución o a las normas legalmente aplicables o, cuando contrarían el interés general o, cuando se causa un agravio injustificado a una persona. Según la semántica normativa, acaecido uno de los eventos reglados por la Ley que afecten un acto administrativo, el representante legal de la entidad pública está en la obligación funcional de revocar dicho acto, ya que no es una opción sino un deber, traducido en una orden legal obligatoria de aplicar el instrumento administrativo en caso de que una de las causales sea evidenciada por la entidad pública.

Más adelante expresa el documento el cual está conformado por 30 páginas:

En síntesis, de lo expuesto atrás, el acto administrativo de apertura y el pliego de condiciones, pueden ser objeto de revocación directa, hasta antes de la adjudicación del proceso, siempre que alguna de las causales se vea cumplida, caso en el cual, se erige un deber al ordenador del gasto de revocar el proceso que no se ajusta al derecho, al interés general o que afecta los derechos fundamentales.

Al respecto, los argumentos que se expondrán en lo sucesivo demostrarán el acaecimiento de la causal 1 y 2 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, al violar los principios de planeación, objetividad, legalidad e inversión adecuada de los recursos públicos, generando a la Alcaldía de Ibagué, el deber-obligación de revocar el acto administrativo de apertura, el pliego de condiciones definitivo y en general de todo el proceso de licitación pública No. AI-LOP-2462-2022, por estar viciado de nulidad absoluta insanable.

Motivos de violación normativa que sustentan la solicitud de revocatoria directa.

El proceso de contratación en estudio adelantado por la Alcaldía de Ibagué se opone a los principios que legalmente regulan la contratación estatal y se opone a las normas en las que debía fundarse, generando además agravios injustificados a los posibles participantes y al mismo sector, por lo que, de permanecer en el mundo jurídico, daría como resultado la continuidad a un proceso sesgado y limitante, observemos:

III.I Expedición de adenda con desmedro del plazo de prohibición legal para realizar cualquier modificación nulidad absoluta del proceso.

Con la finalidad de establecer condiciones justas, claras, consistentes y objetivas en los procesos de selección e impedir que manera súbita se realicen modificaciones que desconcierten a los proponentes y afecten su participación, el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011 dispone el plazo máximo con el cuentan las entidades para modificar las condiciones inicialmente establecidas en el proceso de licitación pública, a saber:

Artículo 89. expedición de adendas. El inciso 20 del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 quedará así: "Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado. En todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo. La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales".

Es así como, de un seguimiento de los actos emanados por parte de la entidad en el marco del proceso de selección AI-LOP-2462-2022, se pudo evidenciar que el proceso sufrió reformas sustanciales a través de la expedición de la Adenda No. 001 del 31 de mayo de 2022. Dicha adenda ordenó modificaciones de fondo a los parámetros técnicos de evaluación y ponderación del proceso, al igual que, al cronograma de este, veamos:

Copia 1: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

De lo anterior, conviene señalar que el cronograma inicial del presente proceso de selección tenía como fecha para la presentación de ofertas las 10:00 AM del día 03 de junio de 2022. Pese a esto, la Adenda No. 001 fue publicada el pasado 31 de mayo de 2022, es decir, dentro del término de los tres 3 días anteriores al cierre del proceso de selección.

De una interpretación rigurosa de la norma se puede inferir que cuando la misma hace alusión a "tres (3) días anteriores", refiere a días enteros, por lo cual, si el cierre del proceso de selección estaba previsto para el 03 de junio de 2022, los tres días anteriores eran el 02 de junio de 2022, el 01 de junio de 2022 y el 31 de mayo de 2022. Por lo cual, la entidad se encontraba posibilitada para expedir adendas hasta el día 30 de mayo de 2022. Es decir que, cuando la entidad optó por expedir adendas el 31 de mayo de 2022, lo hizo con desmedro de lo dispuesto por la Ley y con agravio del plazo máximo para la modificación de las condiciones del proceso de selección.

Ahora bien, en aras de comprender los motivos que llevaron a la entidad a expedir adenda en la fecha previamente señalada y dando lugar a una interpretación más laxa, aunque contraría a la naturaleza de la Ley, se podría considerar que, al establecer un término "tres 3 días anteriores", se pueda interpretar acomodadamente su contabilización en término de horas (tres (3) días anteriores = setenta y dos (72) horas anteriores). Por lo cual, para el caso en concreto y atendiendo a que la fecha prevista para el cierre del proceso era las 10:00 a.m., del 03 de junio de 2022, el plazo máximo para la expedición de adendas era las 10:00 a.m. del 31 de mayo de 2022.

Sin embargo, como se evidencia en la trazabilidad realizada por la plataforma transaccional SECOP II, la Adenda 001 fue expedida el 31 de mayo de 2022 sobre las 10:09:31 a.m., es decir, nueve (9) minutos por fuera del plazo máximo estipulado por la Ley, veamos:

Copia 2: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

Así las cosas, sin importar la interpretación que se le dé a la norma, lo cierto es que la Alcaldía de Ibagué desacato lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011, al expedir la Adenda 001 en un término inferior al legalmente permitido, por lo que, los actos a posteriori y en general todo el proceso de licitación pública AI-LOP-2462 2022, se encontrarían viciados de nulidad tal y como se colige del pronunciamiento realizado por Colombia Compra Eficiente¹ respecto a esta clase de modificaciones, a saber:

Problema planteado

¿Una Entidad Estatal puede corregir un error de cálculo mediante Adenda expedida un día antes del cierre de una licitación pública o debe revocar el acto de apertura?

Colombia compra eficiente responde:

La Entidad Estatal puede corregir en cualquier momento los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos del Proceso de Contratación, esta corrección no requiere que se revoque el proceso ni que se expidan Adendas.

Las Adendas son los documentos por medio de los cuales Entidad Estatal modifica los pliegos de condiciones, en este sentido, la expedición de una Adenda significa una corrección o modificación material del pliego, por lo cual la Adenda no es el medio para corregir un error simplemente formal.

Además de lo anterior, según la Ley 80 de 1993 en las licitaciones públicas no pueden expedirse Adendas dentro de los 3 días anteriores al cierre, si la Adenda fue expedida con una anticipación menor, el Proceso de Contratación se adelantó contra una prohibición legal y en consecuencia la Entidad Estatal debe darlo por terminado.

Copia 3: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

En otras palabras y como se aprecia en el concepto anterior emitido por Colombia Compra Eficiente, cuando existe una modificación que no es formal sino sustancial, que afecta el fondo del proceso y que fue emitida en contravención a la prohibición de no modificar el pliego de condiciones dentro de los tres (3) días anteriores al cierre del proceso, la entidad se encuentra obligada a dar por terminado el proceso mediante acto administrativo motivo o inclusive dar por liquidado el contrato en el estado en que se encuentre por el acaecimiento de una causal de nulidad absoluta del mismo, por lo que en el presente proceso, se obliga a generar la misma consecuencia por la acción causada por la entidad.

III.II. Los acuerdos comerciales no se encuentran diligenciados conforme a la última versión del manual para el manejo de los acuerdos comerciales en procesos de contratación establecido por Colombia compra eficiente .

La Alcaldía Municipal de Ibagué estipuló dentro del pliego de condiciones definitivo, los acuerdos comerciales que cubrían el proceso de contratación AI-LOP 2462-2022 en los siguientes términos:

Copia 4: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

De lo anterior llama la atención que la entidad haya concluido que los acuerdos. aplicables al proceso de contratación de la referencia fuesen Alianza Pacífico (Chile y Perú), Triangulo del Norte (El Salvador y Guatemala) y Comunidad Andina. Lo anterior, en el entendido que, el Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación versión 01 del 24 de noviembre de 2021 en su anexo 3 aplicación de los Acuerdos Comerciales para Entidades Estatales del nivel municipal, señala lo siguiente:

"los municipios están incluidos en la lista de Entidades de los Acuerdos Comerciales con la Alianza Pacífico (únicamente con Chile y Perú), Chile, Costa Rica, los Estados AELC, el Triángulo Norte (únicamente con Guatemala), la Unión Europea (aplicable al Reino Unido e Irlanda del Norte); y la Decisión 439 de 1998 de la Comisión de la CAN".

Sin embargo, párrafos siguientes precisa los umbrales pactados en cada uno de los acuerdos comerciales, a saber:

"el Acuerdo Comercial con Alianza Pacífico es aplicable a los Procesos de Contratación para: (i) adquirir bienes y servicios a partir de 200.000 DEG y (ii) para servicios de construcción desde 5.000.000 DEG".

De lo anterior, deviene una primera conclusión concerniente en que la entidad yerra al establecer como aplicable el acuerdo comercial con Alianza Pacífico (Chile y Perú), toda vez que, de acuerdo con lo citado anteriormente, el Acuerdo Comercial con Alianza Pacífico resulta aplicable en servicios de construcción únicamente desde los 5.000.000 DEG que convertido en pesos colombianos asciende a los $25.706.187.670 COP. Luego entonces, el proceso de contratación AI-LOP-2462-2022 cuyo presupuesto oficial es de $14.700.106.769,03 NO está cobijado por dicho acuerdo comercial atendiendo al umbral.

De otra parte, respecto al acuerdo comercial con el Triángulo del Norte específicamente con el Salvador, la Alcaldía Municipal de Ibagué establece el mismo como aplicable al proceso de contratación de la referencia. Empero, falla en su estudio la entidad, toda vez que, conforme al ya referenciado manual para el manejo de los acuerdos comerciales en procesos de contratación los acuerdos comerciales con entidades estatales del nivel municipal incluyen una serie de excepciones que se encuentran identificadas en el anexo 4 del señalado manual, a saber:

Copia 5: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

En otras palabras, el acuerdo comercial con el Salvador NO es aplicable al proceso de contratación AI-LOP-2462-2022 conforme a la excepción 38 descrita previamente.

En conclusión, en capítulo VI concerniente a los acuerdos comerciales por los cuales se encuentra cubierto el proceso de contratación de la referencia, no se encuentran diligenciado conforme a la última versión del Manual para el manejo de los Acuerdos Comerciales en procesos de contratación establecido por Colombia Compra Eficiente afectando la legalidad del proceso y la misma libertad de concurrencia, es decir, que esté revestidos de reglas justas para los participantes.

III.III. violación al principio de inalterabilidad del pliego tipo omisión de análisis de bienes nacionales relevantes y aplicación de metodología para identificarlos.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por medio del cual, se adicionó el parágrafo 7 a la Ley 1550 de 2007, establece que los documentos tipo adoptados por Colombia Compra Eficiente son de obligatorio cumplimiento dentro de la actividad contractual, siempre que se tratare de obras públicas, en los siguientes términos:

"Parágrafo 7°. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente."

En igual sentido, la Resolución 240 de 2020 en su artículo 3 establece que las entidades estatales se encuentran vetadas para incluir o modificar dentro de los documentos de los procesos de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos o económicos de escogencia y los sistemas de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo por parte de Colombia Compra Eficiente, a saber:

Artículo 30. inalterabilidad, de los documentos tipo. Las entidades estatales contratantes no podrán incluir o modificar dentro de los documentos del proceso de selección las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas-de ponderación que han sido definidos y señalados en los Documentos Tipo.

Pese a la anterior prohibición y como se observa de una breve comparativa, la Alcaldía de Ibagué, inobservó la versión 03 establecida por Colombia Compra Eficiente a través de la Resolución 304 de 2021 el 02 de noviembre de 2021 al establecer las condiciones para el apoyo a la industria nacional, la promoción de servicios nacionales o con trato nacional y su respectiva acreditación en términos distintos a los establecidos en los documentos tipo, pues, en los documentos tipo. dispuestos por Colombia Compra Eficiente se establece el numeral 4.3.1 el título concerniente a la promoción de servicios nacionales o con trato nacional en los siguientes términos:

En los contratos que deban cumplirse en Colombia, el servicio es nacional cuando además de ofertarse por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un Proponente Plural conformado por estos o por estos y un extranjero con Trato Nacional, (i) usa el o los bienes nacionales relevantes definidos por la Entidad Estatal para el desarrollo de la obra o (ii) vincula el porcentaje mínimo de personal colombiano, según corresponda.

En los contratos que no deban cumplirse en Colombia, que sean prestados en el extranjero y estén sometidos a la legislación colombiana, un servicio es colombiano si es prestado por una persona natural colombiana o por un residente en Colombia, por una persona jurídica constituida de conformidad con la legislación colombiana o por un Proponente Plural conformado por estos, sin que sea necesario el uso de bienes colombianos o la vinculación de personal colombiano.

En el caso de los Proponentes extranjeros con trato nacional que participen en el Proceso de Contratación de manera singular o mediante la conformación de un Proponente Plural podrán definir si aplican las reglas previstas en este numeral o, si por el contrario, deciden acogerse a la regla de origen de su país. Para definir la regla aplicable al proceso, el Proponente extranjero con trato nacional así lo manifestará con el diligenciamiento de la opción 3 del Formato 9A - Promoción de Servicios

Nacionales o con Trato Nacional. En el caso que no se diligencie la opción 3 del Formato 9A- Promoción de Servicios Nacionales o con Trato Nacional, la Entidad Estatal deberá evaluar la oferta de acuerdo con las reglas previstas en este numeral.

:



[Opción 2. Si luego de aplicar la metodología para identificar los bienes nacionales relevantes descritos en la Matriz 4 - Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte, la Entidad Estatal demuestra que los bienes relevantes no están registrados en el Registro de Productores de Bienes Nacionales, se otorgará el puntaje a los Proponentes que se comprometan a vincular al desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos de al menos el cuarenta por ciento (40 %) del personal requerido para el cumplimiento del contrato. Para estos casos deberán incluirse los siguientes párrafos en el Pliego de Condiciones".

No obstante, la entidad contratante, de forma contraria a lo regulado por Colombia Compra Eficiente, los describe en los siguientes términos:

Copia 6: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

Sumada a la alteración de lo establecido en los documentos tipo expuesta previamente, dentro del pliego de condiciones no se evidencia si la entidad hizo aplicación a la metodología para identificar los bienes nacionales relevantes descritos en la Matriz 4 - Bienes nacionales relevantes para la obra pública del sector transporte y en consecuencia no se avizora justificación del por qué resolvió no asignar puntaje por bienes nacionales.

En igual sentido, si la entidad determinó no asignar puntaje por bienes nacionales, debió dar aplicación y desarrollar la opción 02 establecida en los documentos tipo por Colombia Compra Eficiente, es decir, otorgar puntaje a los proponentes que se comprometieran a vincular al desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos de al menos el cuarenta por ciento (40%) del personal requerido para el cumplimiento del contrato. Sin embargo, no se vislumbra en el pliego de condicones justificación alguna para la asignación de dicho puntaje sino tan solo la forma para su acreditación. En ese escenario, conviene preguntarse ¿en que términos la entidad asignó puntaje por este criterio de ponderación?

En conclusión, como se evidencia en los pliegos de condiciones del proceso de selección AI-LOP-2462-2022, la entidad contratante además de alterar la información consignada en cada numeral, omitió establecer la metodología aplicada, justificar por qué no iba a aplicar puntaje por bienes nacionales, omitió dar aplicación a la opción 2 establecida por Colombia Compra Eficiente, es decir, otorgar puntaje a los proponentes que se comprometieran a vincular al desarrollo del objeto contractual un porcentaje de empleados o contratistas por prestación de servicios colombianos de al menos el cuarenta por ciento (40 %) del personal requerido para el cumplimiento del contrato y en consecuencia no justificó en que términos iba a otorgar puntaje por este criterio de evaluación.

Es decir, ninguno de los participantes se comprometió a ello, a ofrecer por lo menos que el cuarenta por ciento (40%) del personal requerido para el cumplimiento del contrato fuera de origen nacional, propiciado porque la entidad de forma dolosa varió el pliego tipo por una disposición diferente, afectando la legalidad del proceso y la misma protección de la industria nacional en la forma fijada en las normas aplicables.

III.IV. experiencia especifica adicional no se encuentra justificada en una actividad distinta a la de mayor relevancia actividades subsumidas en el objeto a contratar .

La Alcaldía de Ibagué, atendiendo a las actividades y objeto a contratar estableció como requisito habilitante de experiencia la referida en la Matriz de experiencia en el númeral 6.2. PROYECTOS DE CONSERVACIÓN DE VÍAS URBANAS en los siguientes términos:

Copia 7: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

Adicional a ello y de forma posterior, la entidad contratante establece una experiencia especifica adicional atendiendo a lo que ellos denominan como actividades a contratar diferentes a la de mayor relevancia en los siguientes términos:

Copia 8: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

De lo anterior, conviene destacar en primer lugar que la entidad no precisa ni define la actividad distinta a la del objeto a contratar que justifique la exigencia de experiencia especifica adicional, pues tal y como se evidencia en el pliego de condiciones y la Adenda 001, la entidad se limitó a establecer los términos en que debía acreditarse tal experiencia y no estableció en que consistían las múltiples actividades a contratar.

En igual sentido, en aras de comprender las actividades adicionales en que se justifica la entidad para exigir la citada experiencia y con apego a lo establecido en la Matriz 1 - Experiencia, la Alcaldía de Ibagué presuntamente tomó como referencia para la exigencia de experiencia adicional las actividades establecidas en los númerales 6.3 proyectos de mantenimiento de vías urbanas y/o 6.4 proyectos de construcción o mejoramiento o rehabilitación de espacio público asociado a la infraestructura de transporte, a saber:

Copia 9: Soporte para la denuncia contra licitación de pavimentación en alcaldía de Ibagué. cambioin.com

Sin embargo, el Anexo 3 - Glosario nos define en el númeral 2.20 lo que puede entenderse por conservación de vías urbanas - objeto a contratar en el presente proceso de selección -, a saber:

"2.20 Conservación: Conjunto de actividades que se ejecutan sobre una infraestructura vial y/o del espacio público asociado a la infraestructura de transporte orientadas a preservar las estructuras de pavimento para que ofrezcan condiciones de uso aceptable ya sea que se cumpla en el período de vida útil o a ampliar un nuevo período, empleando los tratamientos necesarios con el fin de retardar su deterioro. Incluye las actividades de mantenimiento rutinario, periódico, rehabilitación o reconstrucción".

Es decir, de lo anterior se colige que cuando hablamos de conservación de vías urbanas la misma comprende actividades tales como mantenimiento rutinario, periódico, rehabilitación y reconstrucción. Luego entonces, si la entidad justificó la exigencia de experiencia adicional en actividades de mantenimiento de vías urbanas o rehabilitación de espacio público lo hizo desconociendo que dichas actividades se encuentran subsumidas en el objeto a contratar, es decir, en la conservación de las vías urbanas.

En ese orden de ideas, la Alcaldía de Ibagué yerra y vulnera el principio contractual de inalterabilidad del documento tipo establecido en el artículo 2.2.1.2.6.1.4 del Decreto 1082 de 2015, el principio de libertad de concurrencia, selección objetiva, igualdad de oferentes y demás que rigen la contratación estatal, al fundarse en que existen actividades diferentes a las del objeto a contratar sin siquiera definirlas o nombrarlas y al desconocer los alcances del objeto a contratar definido en el numeral 2.6 de la Matriz 1 - Experiencia y el numeral 2.20 del Anexo 3 - Glosario, el cual evidentemente incluye las actividades "distintas" en las que se basa la entidad para exigir experiencia especifica adicional.

IV. Consecuencias de continuar el proceso contractual.

Por parte del suscrito ciudadano que obra bajo la función de Control Social, junto con el apoyo de los profesionales interdisciplinarios de la firma Aranzalez & Co Abogados, Consultores y Asociados SAS, la moral y el uso del ejercicio de participación ciudadana nos obligaría a presentar las irregularidades avizoradas en el presente proceso, ante los entes de control Disciplinario, Fiscal y Penal, con el fin que trasladar los hallazgos encontrados que dan lugar a la posible comisión de faltas sancionables por estos controles. A su vez, bajo las pruebas aquí enunciadas y los indicios presentados, se solicitaría a la Contraloría General de la República, la aplicación del numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política que establece las funciones de la Contraloría:

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

De acuerdo a la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, esta medida aplica en los siguientes casos:

"(...) Sin embargo, el ejercicio de esta potestad está supeditado a que exista prueba sobre la determinación del daño patrimonial al Estado, la estimación de la cuantía y la identificación de los presuntos responsables fiscales. La potestad de actuar verdad sabida y buena fe guardada recae sobre las razones que llevan al funcionario del órgano de control fiscal a creer fundadamente que la permanencia del funcionario investigado en el desempeño de sus funciones pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer más el interés colectivo. El daño y la responsabilidad deben estar sometidos a los principios de la necesidad de prueba y suficiente motivación de las decisiones (...)"15 (Negrilla fuera del texto original).

En igual sentido, el suscrito, remitirá copia del presente documento al Observatorio Oficial de Contratación Estatal de la Subdirección de Estudios de Mercado y Abastecimiento Estratégico de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, para que si a bien lo tienen, tomen parte en el presente proceso, como quiera que, resulta evidente el desconocimiento de la normatividad legal por la fijación de diversas exigencias ilegales que contrarían el ordenamiento jurídico y limitan la participación libre de proponentes.

De otra parte, en caso de no ser revocado antes de la fecha de adjudicación fijada en el cronograma, acudiremos a la jurisdicción contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad simple, acompañado de la solicitud de medidas cautelares, que por los graves motivos exhibidos en los que desconoce las normas tanto jurídicas como técnicas en las que debe fundarse, se ordene la suspensión provisional del acto administrativo de apertura, pliego de condiciones definitivo y por consiguiente de todo el proceso contractual. Aunado a lo anterior, permanecen las consecuencias penales, las que por una parte podría acarrear prevaricato al proferir actos administrativos manifiestamente contrarios a la ley, el delito de celebración indebida de contratos puesto que se entiende este desde su misma tramitación, el peculado por apropiación o indebida asignación, entre otros delitos que podrían verse causados. En todo caso, este acápite está diseñado para dimensionar las consecuencias en la que se podría incurrir si se permanece tercamente en la posición de dar continuidad al presente proceso y de ninguna manera se pretende generar alguna clase de intimidación, coacción constreñimiento, pues lo que en el recorrido de este escrito se procura son los intereses generales de los ibaguereños en el legítimo ejercicio del control social ciudadano.

V. Solicitud.

La Ley 1437 de 2011 en su artículo 3° establece:

"Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad".

La Constitución Política de Colombia, en su artículo 6° dispone:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

Doctor, Andrés Fabian Hurtado Barrera, Alcalde Municipal de Ibagué y Diego Fernando Herrán Triana, Secretario de Infraestructura de la Alcaldía de Ibagué, de optar usted por hacer caso omiso a la presente solicitud de revocatoria directa de todos los actos administrativos proferidos en este proceso y en especial del acto administrativo de apertura y el pliego de condiciones definitivo, estaría permitiendo que las actuaciones de la administración que se han visto revestidas de ilegalidad, persistan.

De continuarse con el proceso de selección, se estaría dando vía libre, entre otros, a la vulneración flagrante los principios del procedimiento administrativo, y con ello, del artículo 6° constitucional, por infringir la Constitución y la Ley.

Es por ello, Andrés Fabian Hurtado Barrera - Alcalde Municipal de Ibagué y Diego Fernando Herrán Triana - Secretario de Infraestructura de la Alcaldía de Ibagué, que promovió proceso de Licitación Pública No. AI-LOP-2462-2022 que, el suscrito le solicita: Revoque en su totalidad los actos administrativos proferidos en toda la etapa pre-contractual especialmente la resolución de apertura número 2300-0074 del 18 de Mayo de 2022 y el pliego de condiciones definitivo dentro del proceso de licitación pública Número AI-LOP 2462-2022, cuyo objeto es "ejecutar a precios unitarios las obras y actividades necesarias para la conservación, mantenimiento y rehabilitación de la malla vial para la optimización de la infraestructura vial vibrante y sostenible del municipio de Ibagué"

Luís Felipe Aranzalez Bravo
Representante legal Aranzalez & CO Abogados, consultores y asociados sas

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